Managed hosting door True

'Schrappen ARBIT-artikel is strijdig met recht'

Juristen vinden dat Rijk open source niet mag voortrekken

Dit artikel delen:

Het schrappen van het verplichte herkomstonderzoek bij opensourceleveringen aan het Rijk, is in strijd met het aanbestedingsrecht. Leveranciers van open source software mogen niet worden voorgetrokken ten opzichte van bedrijven die gesloten software leveren. Dat menen ict-juristen Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk. Ze reageren op het besluit om het gewraakte artikel 59 uit de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (Arbit) te halen.

Het is de bedoeling dat alle Rijksoverheden bij de inkoop van ict-producten of -diensten de Arbit-bepalingen gebruiken. Artikel 59 verplichtte opensourceleveranciers tot aanvullend herkomstonderzoek om het Rijk te vrijwaren van claims van derden. Door deze verplichting te schrappen zouden ze volgens de ambtenaren 'absoluut zijn verzekerd van een gelijk speelveld' met aanbieders van gesloten software.

'Aangezien de herkomst van open source software vaak niet duidelijk is, kan een ict-leverancier die de software gebruikt, meestal geen onbeperkte vrijwaring geven', schrijven de juristen in een opiniebijdrage op Computable.nl. 'De ict-leverancier kan in dat geval slechts kiezen tussen het accepteren van het risico dat de open source software inbreuk maakt op rechten van derden, of het niet accepteren van de vrijwaringsregeling uit de Arbit.' Dat leidt volgens de twee advocaten meestal tot het aanbieden van een offerte die niet volledig voldoet aan de vereisten van de aanbesteding.

Weerstand

Sleeking en Westerdijk merken op dat in de praktijk 'aardig wat weerstand tegen de Arbit is ontstaan.' Ze vinden de inhoud van de leveringsvoorwaarden niet evenwichtig en begrijpen dat de de voorwaarden worden aangepast. 'Maar enkel het schrappen van artikel 59 is ons te kort door de bocht.' Volgens hen mag het Rijk niet één bepaalde technologie voortrekken.

Jurist en docent Ict- en aanbestedingsrecht Mathieu Paapst vertelde eerder aan Computable dat het schrappen van artikel 59 niet voldoende is om open source een zelfde kans te geven als gesloten software. Volgens hem bestaat namelijk in bijna de helft van alle ict-aanbestedingen een duidelijke voorkeur voor gesloten software-oplossingen. 'Daardoor maakt open source al helemaal geen eerlijke kans.'

Westerdijk en Sleeking zijn beiden advocaat bij Kennedy Van der Laan in Amsterdam.

Lees ook de opiniebijdrage 'Aanpassing ARBIT heeft onvoldoende effect'

Dit artikel delen:

Reacties

Het bureau van deze advocaten heeft in het verleden onder meer Microsoft verdedigd tegen de EU over de IE integratie in het OS en ook de mediaplayer. Het is dan ook belangrijk om te bedenken dat KvdL weinig op heeft met open source en zeer sterke banden heeft met de 'tegenpartij'.

"Volgens hen mag het Rijk niet één bepaalde technologie voortrekken."

Uitermate triest dat ICT-juristen kennelijk het verschil niet weten tussen technologie en licentievoorwaarden. Want het enige verschil tussen "open source" en "closed source" zijn de voorwaarden waaronder de programmatuur gebruikt en/of verspreid mag worden.

En het staat de overheid uiteraard geheel vrij zelf te bepalen aan welke voorwaarden leveranciers moeten voldoen om in aanmerking te kunnen komen voor het leveren van programmatuur. "Open source" stelt specifieke voorwaarden aan de beschikbaarheid van de broncode van de gebruikte technologie, maar het stelt geen vooraarden aan de technologie als zodanig. Iedere softwareproducent kan er zelf voor kiezen of ze wel/niet aan de "open source" voorwaarden wil voldoen om een bepaalde order in de wacht te slepen. Er is dan ook geen sprake van het voortrekken van een bepaalde technologie.

Men had dit natuurlijk ook anders kunnen oplossen door ook voor gesloten software een uitgebreid herkomstonderzoek verplicht te stellen. Immers, voor gesloten software is de herkomst even onzeker. Er zijn al diverse leveranciers van gesloten hard- en software in de problemen gekomen door het niet eerlijk gebruiken van andermans code (ook opensource code). Dus als je als rijk echt problemen wilt uitsluiten, dan moet je dat bij gesloten software ook. Sterker nog, misschien moet je het wel meer, omdat je zelf niet in staat wordt gesteld te controleren dat het goed zit, je hebt immers geen inzage in de code!

In dit opzicht zou het ook wel aardig zijn, als er wel een bepaling zou worden opgenomen die de 'Kwaliteit' van de software garandeert.

Dus, het schrappen dat deel van de leveringsvoorwaarden die Microsoft laat accepteren door al zijn klanten:

THIS SOFTWARE IS PROVIDED "AS IS" AND WITHOUT ANY EXPRESS OR IMPLIED WARRANTIES, INCLUDING, WITHOUT LIMITATION, THE IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTIBILITY AND FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE.

Bron: http://technet.microsoft.com/nl-nl/library/cc785373%28WS.10%29.aspx

Deze juristen vergeten denk ik dat ook bij closed source de betreffende leverancier geen onderzoek doen naar de herkomst, maar alleen een beperkte garantie of vrijwaring geven tegen IE inbreuken.
Herkomstonderzoek is simpelweg feitelijk onmogelijk bij closed en open source. Je zult tot op coderegel niveau moeten vaststellen welke natuurlijke persoon die code regel heeft geschreven onder toepasselijkheid van welke rechtsregels (arbeidsovereenkomst? inhuurcontract? of rechtsstelsel waar geen IE overdracht van een natuurlijke persoon aan een werkgever mogelijk is etc).

Of willen deze juristen zich opwerpen om herkomstonderzoek te gaan faciliteren? Goed voor de werkgelegenheid, maar geen echte toegevoegde waarde. Monnikkenwerk.

Goed dat de Arbit nu een klein beetje reeler zijn geworden. Goed dat de overheid bereid is op fouten terug te komen. Wanneer schrijft KvdL eens iets over de andere artikelen van de Arbit?

Juist Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk weten dat hun opdrachtgever Microsoft al vele malen betrapt is op het schenden van intellectueel eigendom van kleine bedrijven.

De aanval van Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk op het schrappen van het discriminerende ARBIT-artikel komt overeen met de mafiamaatje methode van Bram Moszkowicz. Juist hun voorstel is strijdig met recht. Gewoon bluf en sommige slappe rechters trappen erin.

Zo'n herkomstonderzoek moet voor iedereen of voor niemand gelden.

Het antwoord ligt bij degenen die artikel 59 uit de Arbit willen schrappen. Misschien kunt u hen eens interviewen? Ik meen dat zij leveranciers van open source zien afhaken in aanbestedingen. Trekken zij zichzelf terug als zij Arbit lezen, of vallen zij af tijdens de weging en gunning?

Klassiek geval van jammer. Nondiscussie....
De overheid en ook de Nederlandse is verplicht transparant te zijn in haar informatievoorziening naar o.a. burgers, organisaties en bedrijven.
Om dit te kunnen doen en om aan te kunnen tonen dat zij ( de overheden dus) hun verantwoording hebben genomen moeten ze wel"Open"technologie gebruiken. Dus geen voortrekken van maar een 'must'!. Ik snap wel dat het Rijk daar heel veel moeite meeheeft. Vandaar dat ook zij gebaat zijn met dergelijke swabberijen/nondiscussies.

In hun betoog gaan deze beide heren advocaten er geheel aan voorbij dat het natuurlijk eigenlijk sowieso al krom is dat een openbaar lichaam zich overlevert aan de grillen van een closed source-leverancier. Waarmee de grip op essentiële bedrijfsprocessen in commerciële handen wordt gelegd. Alleen daarom al zou closed source bij overheden verboden moeten worden. Ondanks de economische gevolgen voor bijvoorbeeld advocatenkantoren als dat van de schrijvers.

@Jurist: helemaal gelijk heb je (quod non). En de overheid moet ook vooral zelf auto's en tanks gaan bouwen. Want waarom zou je je overleveren aan iemand die er al in geïnvesteerd heeft en al iets moois heeft ontwikkeld? Nee, kijk gewoon naar welke functionaliteit je nodig hebt en laat closed, open en maatwerkleveranciers alledrie aanbieden en gebruik transparante gunningscriteria.

en verder: los van wat er in de Arbit staat: leveranciers schrijven toch wel in. Overheidscontracten in de IT slaan inhoudelijk nergens op, sluiten nooit aan bij de werkelijkheid of reële mogelijkheden. Defacto en dejure zijn ze in strijd met de goede zeden. ;-)

"Alleen daarom al zou closed source bij overheden verboden moeten worden."

In Brazilie hebben ze dat een aantal jaren geleden al met succes gedaan. En ik weet niet of er een verband is, maar de economische groei is in Brazilie al een paar jaar een stuk groter dan in Nederland/Europa.

Hoeveel schade (€) is er eigenlijk ooit geleden door de overheid vanwege vermeende problemen met intellectuel eigendom van softwarecode? Is dat niet gewoon verbazingwekkend weinig, terwijl er wel grote organisatorische, technische en financiële voordelen tegenover staan? Heeft de overheid zich niet gewoon met FUD laten bang maken om dat artikel ooit überhaupt in het leven te hebben geroepen? Is het dan niet meer dan TERECHT dat deze onzin weer in de prullenmand ligt?

De overheid is maar wat blij met deze FUD want ze zijn nog steeds bang voor open-source. Niet op technisch vlak maar dan hebben ze geen leverancier meer die ze voor het blok zet en zegt wat ze moeten doen. Dan mogen ze het zelf bepalen en moeten ze het zelf kiezen en dan loop je gevaar dat je de foute keuzes maakt en die nergens op af kan schuiven.

@zelf een auto bouwen:
Het gaat hier niet om een auto. Je kan een auto niet met software vergelijken, al was 't om de simpele reden dat je software kunt kopiëren zonder noemenswaardige extra kosten (anders dan opslag). Bij auto's lukt dat voor geen meter.

"Want waarom zou je je overleveren aan iemand die er al in geïnvesteerd heeft en al iets moois heeft ontwikkeld?"
Daar waar je Closed Source bedoeld met 'iets moois': simpel, omdat je anders onnodig gigantisch veel (licentie)geld naar het buitenland sluist. En dat is gewoon niet slim. En dan zit je ook nog met software die je zelf niet aan kan passen naar eigen smaak.
Iets wat typisch bij overheden juist WEL nodig is vanwege allerlei wetten die continue veranderen.

"kijk gewoon naar welke functionaliteit je nodig hebt en laat closed, open en maatwerkleveranciers alledrie aanbieden"
Nee. We moeten af van Closed Source, te beginnen bij de overheden. Een overheid kan per definitie al niet transparant werken als ze closed Source gebruikt: niemand bij de overheid kan inzien wat die software nu werkelijk doet of zou kunnen doen (ingebouwde achterdeurtjes/spionagesoftware, etc.).

@mm : je wilt met je voorstel toch niet de buitenlandse open source leveranciers uitsluiten ? ook dat is strijdig met het aanbestedingsrecht.

Dus je andere opmerkingen zullen ook wel niet kloppen? je zit er te eenzijdig in. stel je eens echt open! net als " jouw" open source! ;-)

Leest iemand het echte artikel van Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk nog wel? Is echt genuanceerder!

@lezer, je moet toch beter lezen. De samenvatting van Diederik Toet is correct. (Snap niet welke redacteur vier sterren heeft gegeven voor jouw kritiek op Diederik). Het artikel "Aanpassing ARBIT heeft onvoldoende effect" is in wezen hetzelfde verhaal als die van Diederik. Het verhaal van Otto Sleeking en Reinoud Westerdijk vertelt de halve waarheid en dat is in de volksmond een hele leugen.

Heb aan beide kanten van de tafel onderhandeld en veel Closed Source suites verkocht en ingekocht. Closed Source bedrijven willen bijna nooit onbeperkte vrijwaring geven, maar juist voorkomen dat je hun source misbruikt vanwege hun economisch model. Onderling wantrouwen ze elkaar ook (en helaas vaak terecht).

Goed, ik heb het gelezen. Daarbij volgende uitspraak gevonden:
"Aangezien de herkomst van open source software vaak niet duidelijk is kan een it-leverancier die gebruik maakt van open source software meestal geen onbeperkte vrijwaring geven."

Iedereen die de nieuwsberichten over de vele patentzaken volgt weet dat dit bij "closed source" net zomin het geval is.
Tel daarbij op dat de "heren" advokaten MS als klant hebben en dit artikel is niet meer serieus te nemen.

Voor wie een open mind geeft en mensen en voorkeuren niet onnodig in een hoekje wil drijven:

http://www.microsoft.com/opensource/

Glas is half vol?! Wereld is wat complexer dan bovenstaande open source adapten kunnen bevatten? Of gaat dat ook wat te ver? ;-)

@Jij-bak is geen kunst, heb jij de oude Microsoft gedachten m.b.t. open Source gelezen?

Jim Allchin (Microsoft) heeft gezegd."Open source is an intellectual-property destroyer," "I can't imagine something that could be worse than this for the software business and the intellectual-property business." I'm concerned that the open-source business model could stifle initiative in the computer industry. "I'm an American, I believe in the American Way," "I worry if the government encourages open source, and I don't think we've done enough education of policy makers to understand the threat."

Ze zijn wel van ver gekomen.

@buitenlandse Open Source leverancier:
Buitenlandse Open Source innemen is natuurlijk ook prima, indien in NL niet te vinden of snel op te zetten. Dan ombouwen (indien nodig) naar de Nederlandse situatie en gratis verdelen onder de gemeenten.
Bij Open Source betaal je niet voor de software maar natuurlijk wel voor support/onderhoud/programmeurs.
Dat is in verreweg de meeste gevallen toch 'local' dus vloeit er veel minder geld naar 't buitenland. Bij Closed Source zit je direct vast aan buitenlandse CS-OS'sen en vloeit er dus direct veel geld naar 't buitenland. Niet alleen direct (voor de benodigde software), maar ook indirect (voor de benodigde OS'sen én ook nog de dure support daarop).

Maar ook die OSS-programmeurs zie ik liever in NL zelf werken aan hun eigen software (voor de hele overheid); ook dat scheelt onnodig geldvloeisel naar het buitenland.

Stuur dit artikel door

Je naam ontbreekt
Je e-mailadres ontbreekt
De naam van de ontvanger ontbreekt
Het e-mailadres van de ontvanger ontbreekt

×
×
Wilt u dagelijks op de hoogte worden gehouden van het laatste ict-nieuws, achtergronden en opinie?
Abonneer uzelf op onze gratis nieuwsbrief.