Managed hosting door True

Vage regels verzieken verhouding werkgever/freelancer

Onduidelijkheid verziekt verhoudingen tussen werkgevers en zelfstandige ondernemers

 

De informatietechnologie bloeit als nooit tevoren en menig bedrijf is op zoek naar honderden arbeidskrachten. Maar ook de vraag naar flexibele medewerkers - uitzendkrachten, zelfstandigen, freelancers - neemt toe. De uitvoeringsinstanties van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen en de fiscus maken het de zelfstandige ondernemer in de IT echter zeer moeilijk. Vage, subjectief toegepaste regels moeten uitmaken of een freelancer 'echt' ondernemer is of een fictieve dienstbetrekking heeft. Met desastreuze gevolgen.

De financiële gevolgen van een verkeerde inschatting door de fiscus of het LISV (het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen, de vroegere bedrijfsverenigingen) kunnen zowel voor detacheerder als gedetacheerde desastreus zijn. Talrijke IT-tussenpersonen en freelancers zijn inmiddels verwikkeld in een juridische strijd met fiscus of uitvoeringsinstanties van LISV of zelfs beide. Veel anderen weten nog niet eens wat ze boven het hoofd hangt.
De meest voorkomende rechtsvorm - ook in de IT - is de dienstbetrekking. De werkgever houdt loonbelasting en premies, voor bijvoorbeeld WAO en WW, in op het loon en de werknemer heeft recht op ondermeer doorbetaling van loon bij ziekte en vakantiegeld. Voor zelfstandige ondernemers hoeft een opdrachtgever niets in te houden en de zelfstandige is dan ook niet automatisch verzekerd tegen bijvoorbeeld arbeidsongeschiktheid. Tussen deze twee uitersten bevindt zich een scala aan mogelijkheden. Veel van die constructies worden door belastingdienst en uitvoeringsinstanties van LISV geschaard onder de noemer 'fictieve dienstbetrekking'. Als een freelancer, die zelf meent ondernemer te zijn, achteraf gebombardeerd wordt tot fictieve werknemer, kunnen de gevolgen ingrijpend zijn. Loonbelasting en premies, eventueel aangevuld met een boete, kunnen verhaald worden op de opdrachtgever. De freelancer zelf kan bijvoorbeeld een naheffing krijgen van de omzetbelasting die ten onrechte is afgetrokken. Bovendien vervallen de ondernemersvrijstellingen.
Bij het bepalen of iemand zelfstandig ondernemer is, speelt een hele reeks factoren mee. Is er sprake van een gezagsverhouding tussen opdrachtgever en freelancer? Heeft de freelancer minstens vier opdrachtgevers? Is vervanging van de freelancer mogelijk en toegestaan? Deze en meer vragen moeten bij iedere ondernemer apart worden beantwoord. Er is echter sprake van een sterk subjectief element. Uitvoeringsinstanties van LISV en fiscus hanteren de regels bovendien niet op dezelfde manier.

Thuiswerk in reparatiewetgeving

In de IT vallen deze criteria nadelig uit, omdat vaak gewerkt wordt met langlopende contracten, waardoor het voor één persoon lastig is vier opdrachtgevers per jaar te hebben. Een freelancer met een eigen BV'tje wordt feitelijk gedwongen ieder kwartaal bij een ander aan de slag te gaan, want de grootte van de opdrachten moet ook nog enigszins in balans zijn, zo blijkt uit jurisprudentie.
Veel van deze sociale en fiscale wetgeving dateert uit de jaren vlak na de Tweede Wereldoorlog. Werkgevers probeerden toen kosten te besparen door thuiswerkers of oproepkrachten in te zetten, omdat voor hen geen verzekeringsplicht bestond. Om deze groepen te beschermen, kwam de regering met reparatiewetgeving. Ook arbeiders die niet in loondienst waren, moesten verzekerd zijn. Zo werd de fictieve dienstbetrekking geboren. Ironisch is dat deze zich nu tegen de mensen keert, die zij eigenlijk moest beschermen.
Een voorbeeld van een vaak voorkomende constructie: een automatiseringsbedrijf huurt een freelancer in om bij een derde, de eindgebruiker, te werken. De freelancer brengt zijn werk plus BTW in rekening bij het automatiseringsbedrijf, dat met een winstopslag factureert aan de eindgebruiker. Ongeacht of de freelancer 'echt' zelfstandig is, moet de tussenpersoon premies en loonbelasting inhouden, want tussenpersonen vallen onder het uitzendbureau-artikel. Er is sprake van een fictieve dienstbetrekking.
Een ander voorbeeld: Een freelancer die geen 'echte' ondernemer is en doorgaans twee of meer dagen voor een opdrachtgever werkt, terwijl daarmee meer dan 40 procent van het minimumloon verdiend wordt, staat voor wat betreft loonbelasting en premieheffing gelijk aan een werknemer (gelijkgesteldenregeling). In de IT zal deze grens al gauw overschreden worden. Dan hangt het dus van de zelfstandigheid van de freelancer af, of tussenpersoon of opdrachtgever moet inhouden. Gak Nederland BV, één van de vier uitvoeringsinstanties van het LISV, is eind vorig jaar begonnen met een controle van duizend aangesloten automatiseringsbedrijven.

IT United tegen onrecht

Genoemde en andere fiscale en sociale wetten en regels proberen freelancers met alle geweld in het korset van een vast dienstverband te persen, terwijl de freelancer er juist voor kiest als zelfstandige door het leven te gaan.
Vorig jaar richtte Annelies Schouten IT United op, een belangenorganisatie voor zelfstandige IT'ers. Van de doelgroep van ruim negenduizend mensen gaven zich tot nu toe rond de honderd op als lid. De vereniging wil een eind maken aan de onduidelijke situatie op het gebied van loonbelasting en sociale premies.
Schouten werkt al bijna twintig jaar als zelfstandig IT'er, op dit moment als Eis-consultant (management informatie systemen). Twee jaar geleden kreeg ze een fax van het bedrijf dat haar al een tijd detacheerde. Als dat niet binnen een dag reageerde op een bericht van de belastingdienst, zou het vanaf dat moment loonbelasting moeten gaan inhouden over het bedrag dat Schoutens BV maandelijks factureerde. Dit was het gevolg van een nieuwe regeling - met de eufemistische benaming 'handreiking' - waardoor de zelfstandige IT'er voortaan als werknemer van opdrachtgever of tussenpersoon beschouwd werd. Schouten, die in de avonduren naast haar werk een rechtenstudie voltooid heeft, beet zich meteen vast in de zaak. Ze merkte al snel dat de belastingdienst zelf nauwelijks op de hoogte was van zijn eigen regeling. Schouten: "Ze doen maar wat. Als ik weer eens langs moest komen, voelde ik me daar regelmatig een soort gastdocent."
Ook in haar zaak draait het voornamelijk om de zelfstandigheid. De belastingdienst probeert aan te tonen dat Schouten afhankelijk van en ondergeschikt is aan het bedrijf dat haar op dit moment detacheert. Bovendien wijst de fiscus er op dat ze niet te vervangen is door een ander.
Schouten heeft aangevoerd dat ze niet afhankelijk is, omdat de BV zelf kiest voor wie ze werkt. Bij het vaststellen van zelfstandigheid speelt ondermeer een rol of er toezicht van de opdrachtgever is of niet. Schouten: "Corso, het bedrijf dat mij op dit moment verhuurt, weet meestal niet eens wat ik doe of in welk land ik zit." Ook het laatste punt, dat van de vervangbaarheid, heeft ze bestreden. Ze vroeg de rechter of een persoon of bedrijf met een uniek product dan soms van het ondernemerschap moet worden uitgesloten. Was dat de bedoeling?
Aan de hand van de laatste mondelinge zitting is Schoutens zaak verwezen naar de meervoudige belastingkamer. Dit betekent in haar ogen grote winst: "Die uitspraak zal een arrest geven waar iedereen zich op kan beroepen." De kans dat ze de zaak bij de meervoudige kamer zal winnen, schat ze op 95 procent, als deze tenminste net zo zal redeneren als de enkelvoudige kamer die haar in veel opzichten gelijk gaf.
Voor Schouten is het een voordeel dat ze haar eigen verweer kan voeren. Schouten: "Ik ken de markt, een willekeurig advocaat niet. Ook de belastingdienst weet niets van de markt, van de feitelijke situatie. De verzinners van die regeling hebben overlegd met de Fenit, die alleen leden heeft met meer dan tien mensen in dienst. Fenit heeft er belang bij dat de zelfstandigen van de markt gemikt worden en bij hen geïntegreerd worden."

Russisch roulette

Edith Stouthamer, juriste van Fenit, reageert verbaasd op deze opmerking: "Het is zo moeilijk om goede mensen te krijgen. Natuurlijk zijn ook meer flexibele vormen welkom. Waarom zouden grote bedrijven de kleintjes van de markt willen drukken? Een bijverschijnsel van het freelancen was de onduidelijkheid over de loonbelasting. Daar konden de freelancers zelf niets aan doen. Wij vinden dat het vooraf duidelijk moet zijn of de tussenpersoon of opdrachtgever wel of niet moet inhouden. We hebben goed contact gehad met de belastingdienst en in overleg een regeling opgesteld die zoveel mogelijk aansluit op de praktijk. De grootste gemene deler is hiermee geregeld. Helaas geldt dat nog niet voor de sociale premies. We hebben nu ook contact met het LISV en zijn net het overleg gestart om ook in dit opzicht op korte termijn duidelijkheid te scheppen."
De 'handreiking' betekent in tenminste één opzicht overigens juist een verbetering voor freelancers. De hoofdregel is - zoals eerder aangeduid - dat een freelancer minstens vier verschillende opdrachtgevers per jaar moet hebben. In de 'handreiking' echter wordt gesteld dat in de voorafgaande twee jaar van vier verschillende opdrachtgevers sprake moet zijn. Schouten is met deze regel evenwel niet geholpen en zal niet de enige van de negenduizend zelfstandige IT'ers zijn die dankzij de 'handreiking' opeens door de fiscus als werk- in plaats van ondernemer gezien wordt.
De handreiking is niet geformaliseerd door Vermeend en ondermeer daarom heeft de Fenit aangedrongen op kamervragen. In april 1997 voelde VVD-kamerlid Bibi de Vries staatssecretaris Vermeend aan de tand over uitzending in de IT-branche. Er is een werkgroep opgezet die, volgens woordvoerder Jeroen Hommels, nog steeds met de materie bezig is. Maar het probleem doet zich ook in andere branches voor. Cadans, ook een uitvoeringsinstantie van het LISV, stuurde eind vorig jaar voor vele miljoenen aan premienaheffingen aan onderwijsinstellingen die 'uitzendleraren' in dienst hebben. Adjunct-directeur Bongers van het College van Nederlandse Belastingadviseurs noemde de behandeling van freelancers door uitvoeringsinstanties in dat verband 'een Russisch roulette'. Dit keer was het Pvda-kamerlid Van Nieuwenhoven die kamervragen stelde aan staatssecretaris De Grave van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Audio-visuele freelancers

Fons van den Broek van de stichting Orbis, een adviesorgaan voor Sociale Zekerheid, heeft veel ervaring met freelancers in de audiovisuele wereld (en raakte daardoor ook zijdelings betrokken bij de zaak Jenrick, zie kader): 'De interpretatie van 'zelfstandigheid' verschilt van persoon tot persoon. Ik heb meegemaakt dat de uitspraak van de belastingrechter totaal afweek van die van de rechter die over de sociale premies moest oordelen in precies hetzelfde geval. Het ging erom dat bij een filmopname iedereen op dezelfde tijd op dezelfde plaats aanwezig moest zijn. De ene rechter merkte deze eis aan als gezagsverhouding, de andere als noodzakelijke voorwaarde voor het maken van een film. Dergelijke onduidelijkheid verziekt de verhoudingen tussen werkgevers en freelancers en verlamt de bedrijfstak. Bij de omroep was er sprake van miljoenenvorderingen en niemand durfde meer iemand in dienst te nemen. In de audiovisuele wereld is er sinds enige tijd een convenant, op grond waarvan een ondernemer zijn boeken over de afgelopen drie jaar kan laten controleren en vervolgens een zelfstandigheidsverklaring kan krijgen. Het is een experiment waar zelfs het CTSV (College van Toezicht Sociale Verzekeringen) inmiddels voor het vijfde jaar zijn zegen aan geeft. En de belastingdienst volgt het in de praktijk op."

Gesmoorde ambities

Ook op de IT-branche heeft de freelancersproblematiek een sterk remmende werking. Sommige bedrijven weten niet dat ze premies en loonbelasting moeten inhouden en worden later geconfronteerd met enorme naheffingen. Andere houden wel in 'voor de zekerheid' maar lang niet altijd terecht, hetgeen de freelancer die wel 'echte' ondernemer is, dupeert. Deze krijgt dan bijvoorbeeld geen uitkering terwijl daar wel voor betaald is. Veel gedetacheerden die van de bloeiende markt willen profiteren door voor zichzelf te beginnen, zien hun ambitie in de kiem gesmoord. De rechtszaken van andere freelancers maken duidelijk hoe moeilijk het is voor zelfstandig ondernemer te worden aangezien. Om de problemen te ontwijken, kiest een groot deel voor de tussenoplossing van tijdelijke contracten. Bevredigend is die echter niet. De voordelen van het freelanceschap, zoals een fors uurloon, verdwijnen, terwijl de kosten van het eigen bedrijf doorlopen en niet meer aftrekbaar zijn. Het wachten is op een oplossing in de vorm van wetgeving (bij de Eerste Kamer ligt nu het wetsvoorstel 'Flexibiliteit en Zekerheid', dat meer duidelijkheid moet geven over de arbeidspositie van freelancers) en/of rechtspraak - de definitieve overwinning van Schouten bijvoorbeeld.
 
Yvonne Geiss, freelance medewerker Computable
 
Jenrick versus Gak
Henk Wolf, directeur van Jenrick Nederland, is al jaren tegen wil en dank verwikkeld in een taai gevecht met het Gak. Wolf: "Als we niet behoord hadden tot een rijk moederbedrijf, waren we zeker omgevallen. Dan had de bank allang de kraan dichtgedraaid en waren vijftien mensen op straat beland. Dat kan het Gak blijkbaar niets schelen." Jenrick heeft inmiddels elf mensen in vaste dienst en detacheert rond de 75 freelancers. De ellende die Jenrick overkwam, nadat het terechtgekomen was in de mallemolen van het Gak, moet hier noodgedwongen sterk verkort worden weergegeven.
Jenrick Nederland had, sinds zijn oprichting in 1986, een uitzendvergunning. In 1989 beschikte de minister echter dat die vergunning niet nodig was, omdat wat Jenrick deed, "niets met uitzenden te maken had". De minister stelde namelijk vast dat er geen sprake was van ondergeschiktheid van de uitgezondenen, noch ten opzichte van Jenrick, noch ten opzichte van de klant waar zij als gedetacheerde terecht kwamen.
Omdat Jenrick blijkbaar geen uitzender was, vond het Gak dat Jenrick moest overstappen van Gak naar Detam. (Vanwege de uitzendvergunning viel Jenrick onder de BV26.) Voor deze overstap een feit werd, voerde het Gak een routine-eindcontrole uit. De betreffende inspecteur nam de gelegenheid echter te baat om te bepalen dat Jenrick wèl premies had moeten betalen over de afgelopen jaren. Hierbij negeerde hij de beschikking van de minister volkomen en ging hij bovendien recht in tegen wat zijn eigen collega eerder beweerd had. Wolf: "Ik zie hem nog voor me. Hij zei dat ik blij moest zijn met deze zaak, omdat ik dan precies wist waar ik me aan zou moeten houden."
Maar Wolf was absoluut niet blij toen hij in april 1992 een naheffing van 4,5 ton kreeg. Gaks wegen zijn ondoorgrondelijk. In november van dat jaar kondigde de instantie aan dat voor echt zelfstandigen geen premieplicht bestaat. Eerst moest nu dus maar eens onderzocht worden in hoeverre de mensen die Jenrick gedetacheerd had zelfstandige ondernemers waren. Anderhalf jaar was het Gak bezig met dit onderzoek, terwijl het slechts twintig mensen betrof.

Tussenkomstartikel

De conclusie was verbijsterend: alle freelancers van Jenrick bleken 'echte' zelfstandigen, maar: dat was inmiddels niet meer relevant. Wolf: "Waarom hebben ze dat dan onderzocht? Ze wisten gewoon ook niet hoe het in elkaar zat. Toen dacht ik nog: ze zullen wel voor rede vatbaar zijn. Dat is inmiddels een gepasseerd station."
Het Gak kwam nu met een nieuw wapen aan. Op grond van het 'tussenkomstartikel' werd Jenrick toch weer gelijkgesteld met een uitzender en moest dus toch premies inhouden. (Het tussenkomstartikel stelt inhouding van sociale premies verplicht als iemand persoonlijke arbeid verricht voor een derde door tussenkomst van een andere partij.)
Het was aanvankelijk zelfs onduidelijk hoe Jenrick zich moest verweren tegen dit gejojo. Gak en rechtbank discussieerden een half jaar lang over de vraag of Jenrick nu in beroep moest bij het Gak zelf of de rechtbank. In 1994 stuurde het Gak Jenrick naar de rechtbank (eerst overigens naar de verkeerde). Vervolgens pleitte het, toen de zaak eenmaal voorkwam, zelf weer voor terugverwijzing van de zaak naar het Gak. En zo volgde in 1995 de bezwaarprocedure bij het Gak. Het Gak handhaafde uiteraard zijn standpunt. Jenrick bleef niets over dan beroep aantekenen bij de rechtbank in Arnhem.
In december 1996 zag het er even naar uit dat het toch nog goed zou komen. Wolf had inmiddels contact met de stichting Orbis die het secretariaat deed voor de nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging. Tijdens een bespreking zat hij rond de tafel met ondermeer de voorzitter van de BV26 en een jurist van het Gak. Deze laatste zei: "Meneer Wolf, deze zaak kunt u toch nooit meer verliezen." Wolf stelde meteen voor er dan ter plekke een punt achter te zetten. Dat vonden alle aanwezigen een goed idee en Wolf zou dit van het Gak zwart op wit krijgen. De ambtenaren van het Gak weigerden de brief echter te schrijven.
In juni 1997 zou de zaak voorkomen. Wolf kwam met advocaten en adviseurs voor niets, want niemand had Jenrick ingelicht dat hij was uitgesteld. Het mag een wonder heten dat hij nog zo'n redelijke toon vindt, als hij zijn mening over de sociale wetgeving geeft. Wolf: "Die wetgeving is bedoeld voor bescherming van onder andere thuiswerkers, maar wordt nu toegepast op mensen die tussen de 125 en 200 gulden per uur verdienen. Dat zijn niet de mensen voor wie dit sociale vangnet bedoeld is. De beschaving van een land is af te meten aan de manier waarop voor de zwakkere gezorgd wordt. Het is goed dat we dat met elkaar betalen. Maar dan moet de overheid dat goed regelen en niet bedrijven achteraf claims opleggen. Dat de overheid worstelt met de sociale wetgeving, moge overigens ook blijken uit het feit dat er bij het Gak een achterstand is van achtduizend rechtszaken op dit gebied. Uiteindelijk is onze zaak 19 maart jongstleden voorgekomen, drie jaar nadat we in beroep gegaan zijn. En dat terwijl we vanaf het begin hebben aangedrongen op een snelle behandeling en die ons ook is toegezegd."
Hoe de zaak Jenrick zal aflopen, is nog niet bekend.

 

Dit artikel is afkomstig van Computable.nl (https://www.computable.nl/artikel/1367396). © Jaarbeurs IT Media.

?


Lees meer over


Partnerinformatie
 

Reacties

Hoe de f*ck kom je aan al die site's?!?

Vacatures

Stuur door

Stuur dit artikel door

Je naam ontbreekt
Je e-mailadres ontbreekt
De naam van de ontvanger ontbreekt
Het e-mailadres van de ontvanger ontbreekt

×
×